Notariële Opinie; vragen en antwoorden

1. Waartoe dient de notariële opinie erfpacht?

In oktober 2011 heeft de NVB het rapport ‘Criteria voor de financierbaarheid van erfpachtrechten gevestigd vóór 1-4-2012’ opgesteld. In dit rapport zijn vijf minimumcriteria geformuleerd waaraan particuliere erfpachtrechten moeten voldoen om voor financiering in aanmerking te komen. Deze criteria luiden als volgt:

  1. Duur van het erfpachtrecht en vergoedingsregeling. De akte van uitgifte moet helderheid bieden over de looptijd van het erfpachtrecht en de vergoeding voor de erfpachter bij het einde van de erfpacht.
  2. Canon en canonaanpassing. De actuele canon moet bekend zijn en de (verwachte) lastenontwikkeling voor de erfpachter moet duidelijk en niet onaanvaardbaar zijn.
  3. Geen verplichting tot koop. De akte van uitgifte mag niet bepalen dat de erfpachter verplicht is om de bloot eigendom op enig moment te kopen.
  4. Wijziging erfpachtvoorwaarden. De akte van uitgifte mag niet bepalen dat de bloot eigenaar het recht heeft om eenzijdig erfpachtvoorwaarden te wijzigen die van materiële invloed zijn op de waarde van het erfpachtrecht.
  5. Geen materiële aantasting genotsrecht. De akte van uitgifte mag geen bepalingen bevatten die het genotsrecht van de erfpachter materieel aantasten.

De criteria gelden voor erfpachtrechten m.b.t. woningen, ten aanzien waarvan de bloot-eigendom niet in handen van een overheid is. Zij zijn bovendien alleen van toepassing op erfpachtrechten waarvan de bloot-eigendom niet in handen is van een overheid. Voor de toepassing van de Criteria worden als overheid beschouwd: de Staat der Nederlanden, provincies, gemeentes en waterschappen.

Het rapport ‘Criteria’ vermeldt dat toetsing aan de criteria dient te geschieden door een deskundige, waartoe ‘in ieder geval’ een notaris behoort. Door het beantwoorden van de vragen in de modelopinie toetst de notaris of het erfpachtrecht in kwestie aan de vijf bovengenoemde criteria, zoals uitgewerkt in het model, voldoet. De afgegeven opinie vormt vervolgens een hulpmiddel voor de hypothecair financier bij zijn financieringsbeslissing.

2. Van wie kan de notaris een opdracht tot afgifte van een notariële opdracht verwachten?

Zowel een verkoper van een erfpachtrecht in de zin van het rapport ‘Criteria’ (zie vraag 1), als de potentiële koper ervan, kunnen de notaris een opdracht tot de afgifte van een notariële opinie erfpacht verstrekken. Ook is denkbaar dat een bloot-eigenaar de notaris om afgifte van een erfpachtopinie vraagt. De erfpachtopinie stelt hem immers in staat om te beoordelen of het door hem uitgegeven erfpachtrecht aan de Criteria voldoet.

3. Tot wie richt zich een notariële opinie erfpacht?

Blijkens paragraaf 1 van het voorblad van de modelopinie richt de afgegeven opinie zich uitsluitend tot de opdrachtgever van de betreffende opinie en de hypothecaire financier van het betreffende erfpachtrecht. Derden (waaronder worden verstaan anderen dan de opdrachtgever, de hypothecair financier, en de rechtsopvolger van de hypothecair financier) kunnen volgens het voorblad geen rechten aan de opinie ontlenen.

4. Kunnen alleen notarissen een erfpachtopinie afgeven?

In het rapport Criteria wordt vermeld dat de toetsing aan de Criteria door een partij die over de vereiste deskundigheid beschikt, en dat de notaris ‘in ieder geval’ over de vereiste deskundigheid beschikt. Hiermee staat vast dat de banken in ieder geval genoegen zullen nemen met een notariële opinie, maar dat notarissen geen monopoliepositie hebben waar het de afgifte van erfpachtopinies betreft.

5. Kan iedere notaris erfpachtopinies afgeven?

Het beoordelen van erfpachtvoorwaarden, en dus ook het afgeven van een erfpachtopinie, vraagt een gedegen kennis van erfpacht. Houdt u zich in uw praktijk zelden of nooit met erfpacht bezig, dan is het niet raadzaam notariële erfpachtopinies af te geven.

6. Dient een erfpachter ook bij herfinanciering van zijn erfpachtrecht een erfpachtopinie aan zijn financier te tonen?

De NVB beraadt zich op nog op een antwoord op deze vraag.

7. Heeft het model notariële opinie erfpacht ook betrekking op erfpachtrechten waarvan de bloot­eigendom in handen van de overheid is?

Nee. Zoals in het antwoord op vraag 1 is uiteengezet, zien de ‘Criteria voor financierbaarheid van erfpachtrechten gevestigd vóór 1-4-2012’ alleen op erfpachtrechten, waarvan de bloot-eigendom niet in handen is van een overheid. Het rapport ‘Criteria voor financierbaarheid van erfpachtrechten gevestigd vóór 1-4-2012’ verstaat onder ‘overheden’ uitsluitend de Staat der Nederlanden, provincies, gemeenten en waterschappen. Dit impliceert dat bijvoorbeeld Staatsbosbeheer, Natuurmonumenten, Universiteiten en woningcorporaties voor de toepassing van de Criteria niet als overheid worden aangemerkt.

8. Hoe zit het wanneer de verkoper geen consument is?

Wanneer de verkoper een privaatrechtelijk rechtspersoon is, en de koper een consument (aankoop van erfpachtrecht in box 1), dan kleurt het antwoord op vraag 2 oranje. De bank zal de financieringsaanvraag van de koper dus mogelijk afwijzen. Met het oog daarop lijkt het verstandig dat de potentiële koper, voordat de notaris hem een opinie verstrekt, bij de bank informeert wat haar financieringsbeleid is indien de verkoper van het erfpachtrecht een privaatrechtelijke rechtspersoon is.

Wanneer de verkoper geen rechtspersoon is, maar wel zakelijk handelt (hij heeft zijn erfpachtrecht in box 3 aangegeven), speelt dit probleem niet. Voor het antwoord op vraag 2 is immers beslissend of minstens 50 % van de verkopende erfpachters natuurlijke personen zijn.

9. Ziet het model voor de opinie ook op de zakelijke aankoop (box 3 aankoop) door een natuurlijk persoon?

Ja. Het model ziet op erfpachtrechten met betrekking tot woningen waarvan de bloot-eigendom niet in handen is van de overheid. Het model vraagt wel naar het ‘karakter’ van de verkoper (rechtspersoon of niet, vraag 2), maar stelt geen eisen aan de koper van het erfpachtrecht.

10. Stel, door een projectontwikkelaar is een perceel grond, met daarop een woning, in erfpacht uitgegeven. Vervolgens heeft een woningcorporatie het perceel met woning in ondererfpacht uitgegeven. Welke erfpachtvoorwaarden dienen in de opinie te worden getoetst?

In zo’n geval zal de bank waarschijnlijk om een opinie met betrekking tot de ondererfpacht én om een opinie met betrekking tot de erfpacht vragen. In vraag 1 van de modelopinie met betrekking tot de ondererfpacht dient ook te worden aangegeven wie de erfpachter (tevens ondererfverpachter) is.

11. Stel, een gemeente heeft (voor 1 april 2012) een aantal percelen in erfpacht uitgegeven aan een woningcorporatie. De woningcorporatie heef de percelen, met daarop gebouwde woningen (eveneens voor 1 april 2012), in ondererfpacht uitgegeven. Een van de ondererfpachtrechten wordt door erfpachter X (een consument) aan koper Y (ook een consument) verkocht. Heeft het model notariële opinie op deze situatie betrekking?

Ja. Aangezien het ondererfpachtrecht is uitgegeven door een niet-overheid, is het model van toepassing op de ondererfpacht. Het model is niet van toepassing op de erfpachtvoorwaarden van de gemeente, de criteria en het model zien immers niet op erfpacht, waarvan de bloot-eigendom bij een overheid berust. NB: ondererfpacht scoort oranje, zie vraag 5 van het model.

12. Ziet het model notariële opinie erfpacht ook op na 1 april 2012 te vestigen erfpachtrechten?

Nee. De criteria uit het rapport ‘Criteria voor financierbaarheid van erfpachtrechten gevestigd vóór 1 april 2012’ zijn ontwikkeld voor vóór 1 april 2012 gevestigde erfpachtrechten. Voor na die datum te vestigen erfpachtrechten zijn er op dit moment geen criteria. Dit betekent dat banken de financiering van een nadien gevestigd erfpachtrecht kunnen afwijzen, ook indien dit erfpachtrecht aan de criteria voldoet. Ook de financierbaarheid van een na 1 april 2012 door een overheid uitgegeven erfpachtrecht is op dit moment onduidelijk.

13. Is een erfpachtrecht dat aan de Criteria voldoet per definitie een uitgebalanceerd erfpachtrecht, waarin de rechten en verplichtingen van bloot-eigenaar en erfpachter evenwichtig zijn verdeeld?

De ‘Criteria voor de financierbaarheid van erfpachtrechten gevestigd vóór 1 april 2012’ hebben, zoals hun benaming al zegt, alleen betrekking op de financierbaarheid van erfpachtrechten. Dit betekent dat erfpachtvoorwaarden die aan deze criteria voldoen, niet per definitie ook redelijk en evenwichtig zijn.

14. Hoe lang is een afgegeven erfpachtopinie geldig?

Volgens de laatste bladzijde van de modelopinie is de afgegeven opinie één jaar geldig.

Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met ons kantoor.